Pour nous aider à voir plus clair dans les réformes en cours, nous avons rencontré Odile Dhavernas, avocate au barreau de Paris. Elle a été de toutes les luttes féministes et a plaidé notamment dans de nombreux procès pour viol. Elle est Vauteure d'un ouvrage qui reste une référence pour le mouvement des femmes : “Droit des femmes, pouvoir des hommes ” *.
♦ On a beaucoup entendu parler des intentions qui ont présidé, au départ, à la réforme du Code pénal : la nécessité de revoir un Code devenu “obsolète”, la référence aux droits de l’homme, etc. Qu’en est-il au bout du compte ?
Odile Dhavernas -C’était effectivement le propos de Robert Badinter lorsqu’il a mis cette réforme en chantier. Mais c’était une entreprise considérable : la discussion s’est donc faite en plusieurs étapes et a donné lieu, peu à peu, à divers marchandages. Le rapport de forces étant de moins en moins favorable, les promoteurs du projet ont fini par céder sur des questions relativement importantes.
Il est vrai cependant qu’une dimension nouvelle est donnée à la notion de “droits de l’homme”. La définition politique originaire situe ces droits essentiellement dans la relation du citoyen à l’Etat, en termes de libertés que le citoyen exerce à l’encontre de l’Etat et que celui-ci doit lui garantir. La nouveauté, aujourd’hui, c’est l’introduction de cette notion de droits de l’homme dans les rapports entre les personnes privées : nous voyons ainsi apparaître dans le nouveau Code pénal des formulations telles que “les atteintes aux libertés de la personne”, ou “à la dignité de la personne”. Le remplacement du chapitre de l’ancien Code “Crimes et délits contre les particuliers ” (où le terme de “particulier” définissait les individus de façon négative, par opposition à l’Etat et aux organismes publics) par l’intitulé “Crimes et délits contre les personnes ” ne me paraît pas une modification purement formelle, il traduit un changement dans l’ordre des valeurs protégées par le législateur. A nous d’obliger ce dernier à respecter ce changement.
On constate également un effort pour moderniser le vocaculaire, pour l’adapter au langage courant et aux valeurs d’aujourd’hui : 1’ “outrage public à la pudeur” est ainsi remplacé par Y “exhibition sexuelle”, on ne parle plus d’ “excitation de mineurs à la débauche ”, etc.
Tout ceci mérite d’être souligné, même si ce n’est pas une révolution. Mais d’un autre côté, le nouveau Code est marqué par une aggravation sensible des peines -sauf pour l’exhibitionnisme et pour l’avortement. On s’est indigné, à juste titre, du maintien de ce dernier point dans le Code pénal (notons au passage que le terme “avortement” a disparu, remplacé par l’expression “interruption illégale de la grossesse”). Mais les peines applicables ont été abaissées, par rapport à ce qu’elles étaient dans l’ancien Code. Cette démarche ambiguë reflète un certain malaise du législateur : d’un côté il veut continuer à poursuivre, mais en même temps il se rend compte qu’il va à l’encontre des choix de la société.
♦ De plus, les sénateurs de droite ont obtenu le maintien de la pénalisation de l’autoavortement, qui avait pourtant disparu du projet initial
Odile Dhavernas -En effet, et je n’ai pas bien compris pourquoi. Car enfin, celles qui s’“auto-avortent”, aujourd’hui, ce sont les femmes les moins informées, des femmes seules, misérables, dans une détresse totale. Qui oserait les poursuivre ? Cette volonté de conserver la pénalisation de T auto-avortement me semble avoir avant tout une fonction symbolique !
Mais, plus encore que le maintien de cette infraction, ce qui m’inquiète, ce sont les nouveaux modes de répression de l’avortement, qui relèvent de diverses peines complémentaires. Ces peines étaient assez exceptionnelles dans l’ancien Code, elles sont maintenant généralisées. Cela va de la suspension du permis de conduire ou du permis de chasse à, beaucoup plus grave, la perte des droits civiques ou l’interdiction professionnelle. Ainsi, les personnes poursuivies pour “interruption illégale de grossesse ” risquent, outre une peine d’emprisonnement, “la fermeture définitive ou pour une durée de cinq ans au plus de l ’un, de plusieurs ou de l ’ensemble des établis-
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B ICmv I��Kk sements de l’entreprise ayant servi à commettre l’infraction ” (art. 223.17) et “l’interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d’exercer une activité de nature médicale ou para-médicale” (art. 223.19). Cela me paraît extrêmement dangereux. Car si l’on n’avait plus guère à craindre d’être envoyé en prison pour avoir procédé à un avortement en dehors du cadre légal, désormais, le risque de ne plus pouvoir exercer sa profession pendant quelques années va être infiniment plus dissuasif ! Quel directeur de clinique prendra le risque de voir fermer son établissement ?
♦ Y a-t-il des modifications dans les chapitres concernant les violences faites aux femmes ?
Odile Dhavernas -Du fait du relèvement général des peines pour crime, le viol simple (sans circonstance aggravante) est désormais sanctionné de quinze ans de réclusion, contre cinq à dix ans dans la loi du 23 décembre 1980. Sa définition est légèrement modifiée. L’ancien texte définissait le viol comme “tout acte de pénétration sexuelle commis sur la personne d’autrui par violence, contrainte ou surprise ”. Il est désormais ajouté : “ou par menace ”. Or, dans la mesure où la menace de ne pas embaucher pourrait devenir un élément constitutif du viol, on rejoint ici le harcèlement sexuel, qui figure aujourd’hui en tant que tel dans le Code pénal, dans la section Des agressions sexuelles, après le paragraphe sur le viol et celui intitulé Autres agressions sexuelles.
Ce qui me paraît regrettable, c’est que ces trois types d’infraction sont mal coordonnés. Il y a d’un côté le viol, de l’autre les “agressions sexuelles” (dont on n’a d’ailleurs qu’une définition purement négative : “les agressions autres que le viol sont punies de cinq ans”). Comment situer le harcèlement sexuel ? A la décharge du législateur, reconnaissons qu’il est difficile de donner une définition précise du harcèlement sexuel. Cette notion recouvre un éventail de conduites extrêmement large, qui va des paroles désagréables, des gestes inopportuns et inacceptables mais qui ne sont pas des crimes (mettre la main aux fesses, par exemple), jusqu’au viol. Comment donner une définition qui englobe tout cela à la fois ?
Avec la classification adoptée dans le nouveau Code, on va rencontrer de grandes difficultés lorsque se posera le problème des poursuites : il y aura des débats pénibles devant les tribunaux pour savoir quelle qualification appliquer à tel ou tel acte de harcèlement sexuel. Prenons le cas d’une femme qui, pour garder son emploi, a dû céder régulièrement à son employeur, jusqu’aux relations sexuelles. Il s’agit d’un harcèlement sexuel qui, ici, entre dans le cadre du viol. Un viol, lorsqu’il est commis par une personne qui abuse de l’autorité que lui confèrent ses fonctions, est puni de vingt ans de réclusion criminelle (art. 222.24). En revanche, le harcèlement sexuel, s’il est qualifié comme tel, est puni d’un an d’emprisonnement.
Vous voyez l’enjeu pour l’employeur : selon la qualification adoptée, il peut “économiser” dix-neuf ans de prison ! En fait, si le viol est établi, on poursuivra sans doute pour viol.
Mais que le problème d’un conflit entre ces textes puisse se poser est tout à fait regrettable.
Par ailleurs, la définition du harcèlement sexuel donnée dans l’article 222.33 m’apparaît très restrictive : “le fait de harceler autrui en usant d’ordres, de menaces ou de contraintes, dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle, par une personne abusant de l ’autorité que lui confèrent ses fonctions ”. D’abord, ce terme de “faveur sexuelle ” est insupportable : une faveur, c’est quelque chose de libre et spontané. Ce qu’on accorde sous la pression ne peut pas être une faveur. Ensuite, cette définition semble exclure tous les comportements et gestes immédiatement imposés à la personne sans autre but que de l’humilier dans l’instant même : propos dévalorisants, gestes déplacés, ce genre de comportement odieux dans la vie quotidienne et qu’il aurait précisément été utile de sanctionner.
De plus, on risque de rencontrer, comme dans les affaires de viol, de grandes difficultés en matière de preuve, en l’absence de témoins. Or nous sommes dans un système de droit où le doute doit profiter à l’accusé. Certaines féministes estiment que, compte tenu des rapports de sexe dans la société actuelle, les femmes devraient être crues sur parole. Pour moi, il n’est pas possible de faire ainsi des exceptions à un principe qui est au fondement même de l’Etat de droit et d’une justice démocratique. Mais, si la femme ne parvient pas à prouver les faits qu’elle dénonce, elle se trouvera à son tour mise en cause, en vertu de l’article 226.10 réprimant la dénonciation calomnieuse : si la personne qu’elle a dénoncée est relaxée, ne serait-ce qu’au bénéfice du doute, cela suffit pour établir le caractère calomnieux de la dénonciation et la répression se retourne alors contre l’auteur de la dénonciation. L’action en justice sera donc toujours relativement risquée. Il faudrait que chaque fois qu’une femme (ou un homme, car il peut y avoir des hommes harcelés dans l’entreprise) envisage de déposer une plainte, elle ou il prenne dûment conseil préalablement, pour savoir si son dossier est assez solide. Il faudrait mettre au point et diffuser une sorte de mode d’emploi : “Que faire en cas de harcèlement sexuel”. Ce pourrait être une des tâches des syndicats et des associations féministes.
♦ Pouvez-vous nous donner des précisions sur les nouveaux délits concernant les mineurs ?
Odile Dhavernas -Le chapitre VII, “Des atteintes aux mineurs et à la famille ”, regroupe les infractions classiques relatives à l’abandon de famille et à la non-représentation d’enfant, et des infractions relatives à la “mise en péril des mineurs ” : notamment la participation de mineurs à des scènes pornographiques, ou l’enregistrement de scènes pornographiques avec des mineurs. Cela fait partie des délits nouveaux créés à la suite de certains scandales intervenus ces dernières années, notamment l’affaire de ces parents qui filmaient leurs jeunes enfants dans de telles situations et proposaient de rencontrer avec eux des parents pédophiles échangistes. Avec le développement de ce qu’on peut appeler la pornographie
DOSSIER domestique, c’est-à-dire l’achat de cassettes pomo -en vente libre partout -qu’on regarde sur le magnétoscope familial, ou que l’on peut fabriquer soi-même, le législateur a vu un danger. Quand cela se passe entre adultes, cela ne regarde qu’eux. Mais lorsqu’il s’agit de la participation d’enfants à des scènes pornographiques, c’est effectivement une agression sexuelle caractérisée et cela mérite l’intervention du législateur (notons cependant, au passage, que ces infractions sont rattachées à la défense de la famille et non à la défense de la dignité de la personne !).
Plus problématique, en revanche, me paraît le flou de certaines formules, telles que la référence aux messages “à caractère violent ou pornographique, lorsque ce message est susceptible d’être vu par un mineur”. Si l’on avait dit “violent et pornographique” , il n’y aurait pas d’ambiguïté. Mais que signifie ce critère de violence utilisé seul ? Où passe la limite entre la violence admissible et celle qui ne l’est pas ? Un texte aussi imprécis me paraît dangereux car c’est une porte ouverte à la censure.
Sur un autre plan, il faut noter aussi la disparition de l’infanticide en tant qu’ infraction autonome : il devient un meurtre avec la circonstance aggravante d’être commis sur un mineur de 15 ans, ce qui entraîne la peine de réclusion criminelle à perpétuité. Cette disparition s’explique : autrefois, les infanticides étaient fréquents, on y recourait à peu près comme à l’avortement clandestin. Ceci tend à disparaître -bien que l’on entende encore parler de temps à autre de quelques cas. Le législateur a considéré qu’avec le niveau actuel d’information, il n’y avait plus lieu de maintenir une incrimination particulière. Mais, du même coup, disparaît la pénalité plus légère qui était applicable à la mère coupable d’infanticide.
♦ Y a-t-il d’autres modifications qu’il vous semble important de souligner, toujours en ce qui concerne ce livre II sur les crimes et délits contre les personnes ?
Odile Dhavernas -La loi prévoit tout un système de circonstances aggravantes applicables de manière assez systématique dans la plupart des infractions : d’une part, lorsque la victime est un mineur de 15 ans ; d’autre part, lorsque la victime est “une personne dont la particulière vulnérabilité due à l’âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de son auteur”. Quand il s’agit de mineurs, le principe me paraît difficilement discutable. Mais dans les autres cas ? Ce genre de disposition incite la victime à se faire la plus misérable possible devant le tribunal, à se “victimiser” elle-même, ce qui est destructeur. En outre, en établissant des niveaux de gravité, on en vient à porter un jugement fondé sur l’état de la victime et non sur l’acte lui-même : est-ce plus grave d’être violée lorsqu’on est “en état de grossesse” que lorsqu’on ne l’est pas ? L’atteinte à la dignité n’est pas moins grande dans les deux cas.
Autre circonstance aggravante retenue, le fait que la victime soit le conjoint ou le concubin (la loi parle toujours au masculin), dans les cas de tortures et actes de barbarie, violences, violences ayant entraîné la mort sans intention de la donner, mais non s’agissant du viol ou des agressions sexuelles autres que le viol. Je me demande comment le législateur analyse la spécificité du rapport de couple, je ne comprends pas bien sa logique : qu’est-ce qui justifie qu’un certain nombre d’infractions, commises au sein d’un couple, soient plus graves que si elles étaient commises entre personnes étrangères ? Si l’on dit que les violences à l’encontre de l’épouse sont plus graves que les violences à l’encontre de la voisine, cela veut nécessairement dire que ces dernières sont moins graves. Certes, les situations de violence familiale sont importantes et il y a lieu de les réprimer. Mais ce qui a manqué jusqu’ici, ce n’étaient pas les dispositions légales, qui figuraient dûment dans le droit commun, mais une volonté politique de traiter le problème.
Toutefois, malgré leur ambiguïté, ces éléments sont intéressants car ils témoignent d’une réflexion nouvelle. La réponse n’est sans doute pas la meilleure qu’on pouvait espérer, peut-être cela s’est-il fait de façon trop précipitée... Au total, il y a dans certains domaines des avancées positives, mais dans d’autres, le nouveau Code risque de créer plus de problèmes qu’il n’en résoud. Ce que la loi n’a pas fait, la jurisprudence le fera peut-être, en donnant un contenu aux textes flous. Mais on ignore quel usage les juges vont faire de ces peines complémentaires qui m’inquiètent beaucoup. La notion nouvelle d’atteinte à la dignité de la personne me satisfait, mais quand, dans le même temps, on prononce des interdictions professionnelles contre les médecins ou les infirmières qui auront pratiqué des avortements en dehors du cadre légal, je me demande si nous avons la même conception de la dignité de la personne. . .
Illustration tirée de l'Evènement du jeudi n°391,
30 avril 1992
Illustration tirée de l'Evènement du jeudi n°391, 30 avril 1992
♦ Parallèlement, le Parlement a entrepris l’examen d’un projet de loi portant sur l’état civil, la filiation et le contentieux familial. Cette réforme est présentée comme une adaptation du droit de la famille à l’évolution des comportements familiaux. Pouvez-vous nous en parler ?
Odile Dhavernas -Cette réforme tend à l’égalisation des droits en matière de droit de la famille. Une première modification tout à fait positive, c’est l’unification de la juridiction de la famille. Il était temps ! L’ancien système était en effet aberrant, ce n’étaient pas les mêmes juges qui étaient compétents pour traiter des affaires de contentieux familial selon que l’enfant était “légitime” ou “naturel”, qu’il s’agît d’autorité parentale ou de pension alimentaire. Désormais, tout le contentieux de la famille sera réuni dans les mains d’un même juge.
En ce qui concerne l’extension de l’autorité parentale conjointe aux couples non mariés, la question n’est pas simple. Sur le plan des principes, si l’on revendique l’égalité des sexes, il paraît logique que les progrès de l’égalité ne se fassent pas à sens unique. De ce point de vue, je vois mal ce qui peut justifier le maintien de la législation de 1970, qui donnait à la seule mère l’autorité parentale sur les enfants nés hors mariage. Ce n’était cependant pas sans raison que le législateur avait adopté, à l’époque, cette disposition. Il s’agissait de tenir compte des situations de fait : en pratique, les mères “naturelles” élevaient très souvent leurs enfants seules -beaucoup plus souvent que dans la famille dite légitime -, c’étaient elles qui assumaient l’essentiel de la responsabilité et de la charge des enfants. Il était donc logique de leur en donner les moyens juridiques.
Mais c’était présager de l’exercice d’un droit à partir de statistiques, ce qui n’est pas forcément une bonne méthode. De plus, il y a eu depuis 1970 un formidable accroissement du nombre des enfants nés hors mariage, mais dans des couples qui vivent effectivement ensemble. Certains arguent de la plus grande fragilité de ces couples : mais le divorce, lui aussi, continue à progresser. Cet argument n’est donc pas non plus suffisant pour justifier une différence de traitement.
Je demeure cependant réservée sur cette question, comme sur un autre aspect des réformes actuelles, qui porte sur le maintien de l’autorité parentale aux deux parents en cas de divorce : ce qui était jusqu’ici l’exception devient désormais la règle. Or, dans la réalité, l’autorité parentale conjointe fonctionne bien lorsque les parents divorcés s’entendent. Mais quand ce n’est pas le cas, c’est un abus de langage que de parler d’autorité “conjointe” : on a alors affaire à deux autorités parentales parallèles, et les conflits qui peuvent surgir, sur le choix de l’école, sur le type d’éducation à donner, etc., sont insolubles. Si bien que la question est peut-être moins de savoir s’il doit y avoir autorité parentale conjointe pour tous les parents quand ils vivent ensemble, que de savoir si cette autorité conjointe est vivable lorsque les parents sont séparés en mauvais termes.
Cela n’ira donc pas sans peine. Par ailleurs, je ne peux m’empêcher de noter que le processus d’élargissement de l’autorité parentale aux pères a suivi un cheminement inverse de ce qui s’est passé pour les femmes, ce qui est significatif. C’est en 1970 seulement que les femmes ont accédé à l’autorité parentale, jusque là on ne connaissait que la “puissance paternelle”. Or, dans la pratique, c’étaient les mères qui exerçaient depuis longtemps la responsabilité réelle, concrète et quotidienne des enfants. La réforme a consisté seulement à mettre enfin la loi en accord avec les faits.
Aujourd’hui, un grand nombre de pères n’assument pas cette responsabilité. Y compris ceux qui sont théoriquement investis de l’autorité parentale. Il suffit d’ailleurs de voir les problèmes qui surgissent après les divorces, les pères qui n’exercent pas leur droit de visite, qui ne paient pas de pension alimentaire. La loi va donc, ici, précéder les faits, du moins pour une grande partie des pères : c’est au nom d’un principe -l’égalité des sexes -qu’on leur donne un droit.
Le problème est qu’on légifère pour des catégories qui dans la réalité ne sont pas homogènes. Mais on ne peut pas faire de distinctions, les pères “méritants” d’un côté, les non “méritants” de l’autre. Aujourd’hui un nombre très significatif de pères s’investissent autant que les mères dans l’éducation de leurs enfants, paient autant de leur personne. Ceux-là, on comprend bien qu’ils veuillent avoir les mêmes droits que les mères, et il est logique qu’ils les aient. La nouvelle législation aura des effets bénéfiques pour tous ceux qui, effectivement, auront des droits correspondants à leur rôle réel. Et elle aura peut-être des inconvénients graves dans les autres cas, où des pères qui reculent devant les responsabilités vont se servir du droit comme d’un moyen de pression auprès de la mère. On ira, comme cela se passe déjà, devant le juge en cas de conflit grave, et les problèmes ne seront pas résolus, ou mal résolus.
Propos recueillis par Anne-Marie Granger et
Claire Bataille
Notes
- * O. Dhavernas, Droit des femmes, pouvoir des hommes, Seuil, 1978.