A justice et le droit sont dans l'air du temps : pas de semaine écoulée sans qu'un juge, une juridiction ou une décision de justice ne défraye la chronique. Au-delà de l'avidité morbide des médias pour tout ce qui touche au protocole judiciaire, on a cherché à ce phénomène des causes socio-politiques plus profondes. Ainsi, pour Dominique Charvet, ancien dirigeant du Syndicat de la magistrature, il y aurait un redéploiement des fonctions de l'Etat, un véritable " rééquilibrage institutionnel , qui tendrait à atténuer la fonction administrative classique de réglementation a priori et à valoriser une sanction a posteriori des règles du jeu social, par le biais de l'intervention des tribunaux. D'où se déduirait la présente ''montée en première ligne , de l'institution judiciaire, tant dans le débat politique (affaire Nucci, inculpation de Michel Droit, procès de Nouméa ... ) que pour trancher un certain nombre de conflits sociaux (la décision des tribunaux de Créteil et Bobigny limitant l'exercice du droit de grève ... ). D'où également l'annonce que nous serions entrés dans " le temps des juges 1 ». LE RETOUR DU DROIT?
Parallèlement à cette montée en puissance supposée de l'autorité judiciaire (qui est effectivement cohérente avec la doctrine néo-libérale, qui prétend organiser le repli de l'Etat sur ses prérogatives traditionnelles - réprimer, surveiller, punir - et son retrait relatif de la sphère économique), il est possible d'observer le déploiement dans les sciences humaines de ce qu'on peut appeler une "idéologie juridique "· Celle-ci assigne au droit un rôle central dans le fonctionnement des régimes " démocratiques " des pays capitalistes développés, et l'utilise comme étalon et révélateur de la nature réelle des Etats.
Que nous dit cette doctrine, qui n'est pas loin de gouverner dans les " sciences politiques », qui influence la plupart des médias et cherche à se présenter comme une alternative libérale à un marxisme en décrépitude et aux grandes catastrophes totalitaires du xx• siècle ? Le monde moderne se scinderait en deux tranches inégales. D'un côté, les 11 Etats de droit , - il faut comprendre la petite couche fragile des démocraties occidentales- où l'existence d'un ordre juridique élaboré assurerait la cohérence et la pacification des rapports sociaux, ainsi que la liberté des " citoyens ". De l'autre côté, les Etats privés de droit, c'est-à-dire presque tous les autres régimes de la planète, pays de l'Est et dictatures du tiers monde mélangés, où, à défaut d'un ordre juridique protégé et construit, domineraient les rapports de forces , l'arbitraire d'Etats omnipotents face auxquels, sevrés de droits, les individus se trouvent démunis.
Cette idéologie est efficace, car, à un moment où l'aspiration aux libertés traverse toutes les luttes de masse, et quand le rejet des dictatures qui sévissent à l'Est constitue une sorte de fonds commun de tout ce qui pense et agit à l'Ouest, elle fournit une grille de lecture apparemment pertinente : bien que ce soient tous deux des régimes bourgeois, il existe en effet de considérables différences entre un pays comme la France et un pays comme le Chili, différences auxquelles des millions de gens, et non pas seulement quelques intellectuels, sont hypersensibles. Et c'est le crime historique du stalinisme dans toutes ses variantes nationales (URSS, Chine, Vietnam, Cambodge ... ) que d'avoir permis, là aussi dans l'esprit de millions de travailleurs, que soient confondus dans la même réprobation, pour le traitement analogue qu'ils infligent aux libertés réelles comme aux libertés formelles, des régimes issus de révolutions socialistes et des régimes issus de coups d'Etat militaires à doctrine fascisante.
Il est cependant indispensable de résister aux paillettes brillantes de 11 l'idéologiejuridique "·Parce qu'elle véhicule son lot de mystifications et ne rend pas compte de toute la réalité. Parce qu'elle valorise outrancièrement le droit comme discriminant permettant de départager les " dictatures " des " démocraties " : le droit, en effet, y compris dans nos 11 Etats démocratiques, occidentaux, nejoue qu'un rôle subsidiaire dans la production et la reproduction des rapports sociaux et il faut admettre que toutes les 11 dictatures "• loin de là, ne sont pas fâchées avec le juridique. L'ILLUSION JURIDIQUE
Ainsi, si l'on se penche sur un Etat capitaliste développé comme la France, Etat doté d'un édifice juridique imposant, avec un système de normes
légales particulièrement sophistiquées et une machinerie judiciaire formidablement ramifiée (du Conseil d'Etat aux tribunaux paritaires des baux ruraux, en passant par tout l'organigramme complexe des juridictions pénales ... ), il ne faut pas longtemps pour dénicher, derrière la " république du marché "• sous l'enveloppe majestueuse des codes en tous genres, un " despotisme de la fabrique " qui s'exerce de façon déterminante et tout à fait brutale sur l'existence concrète de la majorité de la population. Il suffit d'aller traîner ses guêtres du côté de Longwy, dans les cités ouvrières vidées du fait des restructurations industrielles, ou assister à la relève des 3x8 à un portail d'Usiner-Dunkerque, avec ses grappes de travailleurs harassés qui s'engouffrent dans des dizaines d'autocars écumant des heures durant tout le Pas-de-Calais, pour saisir l'aspect résiduel du droit dans le fonctionnement d'une société développée comme la France, et la permanence d'un capitalisme effroyablement sauvage, même ici, même tout près de l'an 2 000. La branche la plus progressiste du droit, le droit du travail, qui cristallise de substantielles conquêtes ouvrières et qu'il nous faut, dans la période actuelle, souvent défendre contre les empiètements d'un patronat rendu incisif par la crise, ne peut pousser dans ses derniers retranchements, que s'agenouiller devant la pierre de touche de toute économie capitaliste : le pouvoir régalien, absolu, individuel du " chef d'entreprise ••, et rester ainsi un 11 droit capitaliste du travail11. D'où la facilité avec laquelle, ensuite, les magistrats, sous le parapluie de la très conservatrice chambre sociale de la Cour de cassation, arrivent à jouer avec les différentes dispositions du Code du travail pour trancher les litiges qui leur sont soumis en faisant prévaloir l'intérêt bien compris des " entreprises ".
Mais on achève de se départir de " l'illusion juridique •• si l'on se rend à cette évidence historique que le droit fait souvent bon ménage avec les régimes les plus sanguinaires et les moins soucieux de protéger les " droits et libertés ". Il y a des mécanismes subtils de compatibilité, et non une pure et simple exclusion, entre le règne de la loi et celui de la terreur. Ceci avait été lucidement perçu par Niees Poulantzas : 11 Toute forme étatique, même la plus sanguinaire, s'est toujours édifiée comme organisation juridique, s'est représentée dans du droit et a fonctionné sous la forme juridique: ce fut également le cas, on ne le sait que trop, pour Staline et sa constitution de 1937, réputée "la plus démocratique du monde". Rien de plus faux donc qu'une proposition présumée entre l'arbitraire, les abus, le bon-vouloir du prince et le règne de la loi 2 • 11 Si l'on s'attarde en effet sur l'exemple de l'URSS stalinienne, on ne peut manquer de s'interroger sur la troublante simultanéité de deux processus au moment où, sous la férule de Vychinski (ancien avocat et menchevik jusqu'en... 1921 ), se constitue la théorie stalinienne du droit qui rejette la thèse de son dépérissement (qui était pourtant celle de Marx, d'Engels et de Lénine, avant d'être développée par le malheureux Pasukanis, éliminé en 1938), l'appareil policier et judiciaire de la dictature bureaucratique, la répression de masse s'abat, et les trop fameux procès de Moscou s'organisent! Tout se passe comme si le decorum judiciaire, l'élaboration d'une impeccable constitution et de codes magnifiques, venaient surplomber, légitimer et orner de subtilités juridiques la brutalité ordinaire de la bureaucratie.
Ce mariage mystérieux (mystérieux pour les victimes de " l'idéologie juridique ") du droit et de la terreur la plus féroce, on le retrouve dans tous les Etats bureaucratisés de l'Est, pays qui sont rien moins qu'avares en normes juridiques de toutes sortes 3 . Ainsi, contrairement à la thèse centrale de Au Nicaragua, dans la zone des combats. Contrôle d'identité. toutes les théories contemporaines qui soutiennent que l'existence d'un complexe de normes juridiques sanctionnées par l'Etat instaure la ligne de partage des eaux entre les démocraties et les dictatures, il apparaît bel et bien que le droit, en fait, peut se lover à l'aise dans les plis de la dictature. VERS UNE SOCIETE SANS DROIT?
Le Marx de la Critique du programme de Gotha et le Lénine de l'Etat et la Révolution sont sans ambiguïté sur la question : le droit, comme l'Etat auquel il paraît organiquement lié, est appelé à dépérir durant la phase de la transition socialiste, pour disparaître complètement dans la 11 phase supérieure de la société communiste 11. Cette disparition du droit bourgeois ne saurait intervenir que dans une société où 11 les hommes apprennent à travailler ( ... ) sans norme juridique d'aucune sorte 4 11, ce qui est impossible à obtenir juste après le renversement du capitalisme. D'où l'inévitable 11 inconvénient 11 de la survivance du droit, et d'un droit foncièrement inégal, 11 comme tout droit 11, durant le laps de temps qui sépare la révolution socialiste de l'instauration du communisme. Mais, comme pour l'Etat, le but final est clairement proclamé : une société sans droit, un
autogouvemement des producteurs qui assure à la société sa cohérence et son développement sans recourir à des normes contraignantes, « aussi facilement », ajoute Lénine, indécrottable optimiste, «qu'une foule quelconque d'hommes civilisés, même dans la société actuelle, sépare des gens qui se battent ou ne permet pas qu'on rudoie une femme 5 "· Il n'est pas inutile, contre toutes les falsifications a postéeiori de se remémorer l'anti-étatisme, qui est aussi un antijuridisme, radical des fondateurs du mouvement communiste.
C'est sans doute cette question du dépérissement du droit qui cristallisa l'affrontement Pasukanis-Vychinski dans la Russie des années trente. Car, Pasukanis, même s'il admet tout à fait le maintien du droit dans la transition, cherche à incorporer le but final dans le mouvement présent, c'est-à-dire réfute l'illusion qu'il puisse exister un «droit socialiste » purifié de toutes les scories bourgeoises, uniquement en vertu du fait qu'il émane d'un Etat ouvrier. Thèse intolérablement subversive quand la bureaucratie a besoin de consolider son appareil étatique pour asseoir sa domination. DEMOCRATIE SOCIALISTE ET DROIT
Mais nous sommes cinquante ans après la révolution d'Octobre, le stalinisme a étendu sa chape de plomb sur l'URSS et contaminé mortellement presque toutes les révolutions victorieuses de ce siècle : il y a donc, plus qu'une inquiétude, un doute acide sur la possibilité réelle de bâtir des sociétés socialistes qui soient, conformément à l'orientation libertaire radicale des fondateurs du mouvement communiste, pleinement démocratiques. Et pour surmonter ce handicap, il est notoirement insuffisant, bien que nécessaire, de prôner un simple • retour à Marx • ou • retour à Lénine •. De même qu'il ne suffit pas, pour régler le problème crucial de l'organisation démocratique du pouvoir dans la transition socialiste, de réaffirmer sur tous les tons qu'on ne gommera pas, c'est juré, notre but final : une société communiste sans Etat et dépourvue de toute entrave juridique. Les militants et les travailleurs intéressés à la cause du socialisme, vaccinés définitivement contre toute déviation autoritaire de leur idéal par les ravages du stalinisme, réclament à juste titre plus que des envolées lyriques sur le •• but final communiste • et des serments sur des lendemains auxquels ils ne pourront avoir accès ; il y a une exigence parfaitement légitime que ces garanties sur le caractère profondément démocratique de toute société socialiste s'appliquent et se matérialisent dès le début de la transition. On veut une « utopie concrète », on veut toucher du doigt la démocratie socialiste avant de s'engager. Notre mouvement, en adoptant au XW Congrès de la IVe Internationale le document Démocratie socialiste et Dictature du prolétariat, a montré qu'il était capable de formuler sur le plan programmatique ces aspirations, conscient que cela conditionne la crédibilité de tout projet révolutionnaire aujourd'hui. Mais l'élaboration sur ces questions ne saurait être achevée. Un document comme Démocratie socialiste et Dictature du prolétariat, adopté en 1985, ouvre un champ d'investigation immense ; une affirmation comme celle qui figure dans ce texte selon laquelle « une position claire sur la démocratie socialiste est indispensable pour gagner les travailleurs à la révolution socialiste " a de multiples implications et, notamment, pose la question d'un droit de la transition dans des termes qui ne peuvent qu'être renouvelés par rapport à ceux utilisés par les théoriciens du mouvement ouvrier dont nous nous réclamons.
Si l'affirmation de la nécessité du pluripartisme, non comme une sorte de • mal nécessaire •, mais comme quelque chose de fonctionnel à toute démocratie socialiste, trouve ses racines dans une vision plus lucide de la classe ouvrière intégrant ses différenciations et son hétérogénéité, elle renvoie à un caractère encore plus profond de la société de transition : celle-ci, contrairement à une vieille légende, n'est pas un bloc homogène, unifié, mais un tout traversé de contradictions, non seulement entre partis politiques, mais entre classes sociales, fractions de classe, couches sociales, associations momentanées d'individus, individus eux-mêmes. Et la question, devant ce dense réseau de contradictions qui agitent nécessairement toute société de transition, n'est pas seulement - et même pas du tout - de savoir comment on va s'y prendre pour les assagir, les brider, les contenir pour en arriver progressivement à un tout unifié, la question est bien plutôt de définir les conditions politiques, institutionnelles et juridiques de leur libre épanouissement.
A ce moment, on retrouve inévitablement la question du droit. Pas seulement cette question, mais aussi cette question. Il faut remettre en cause une vision réductrice du droit, conçu comme l'impo
sition "d'en haut" de normes contraignantes aux individus ou aux groupes. Cet aspect de " règles obligatoires " - celui que visaient Marx, Engels et Lénine quand ils évoquaient le droit bourgeois et la perspective de son extinction au diapason de celle de l'Etat - qui assurent la charpente juridique d'une société donnée, est évidemment essentiel dans tout droit. Sous cet angle le droit est de la violence codifiée. Mais il peut exister (et il existe déjà sous une forme évidemment embryonnaire et incohérente dans les sociétés bourgeoises les plus évoluées 6 ), une autre sorte de droit : le droit objectif (les règles générales édictées par un Etat) peut garantir un certain nombre de droits subjectifs (c'est le " droit à quelque chose ... ") dont sont titulaires, a priori , tous les membres d'une société, et qui garantissent à ceux-ci un certain nombre de prérogatives face à l'Etat. Si on refuse que l'ensemble des règles de débat et de fonctionnement d'une société de transition soient élaborées, triturées, annulées, au coup par coup, en fonction des nécessités politiques du moment, par un secrétaire général, un comité central ou un parti, seuls dépositaires de la conscience " vraie " ou de la ligne " juste ", alors il faut jeter les bases conscientes d'un ordre juridique cohérent, écrit et opposable aux détenteurs mêmes du pouvoir politique, y compris lorsque ces détenteurs traduisent une majorité sociale et politique effective.
Ainsi, on peut affirmer que le tout premier acte d'un régime socialiste démocratique triomphant dans un pays développé devrait être de se doter d'une charte de fondation, sa constitution en quelque sorte, proclamant devant tous le caractère inaliénable et imprescriptible d'un certain nombre de droits sociaux et démocratiques, attribués à tous les membres de l'Etat sans exception et dotés d'organes indépendants capables d'assurer au besoin leur défense. Ce droit-là, garantissant ces droits subjectifs-ci, on ne doit pas le penser comme condamné à dépérir, peut-être même faut-il souhaiter son développement exponentiel dans un régime de transition. Car l'existence de " règles du jeu ", de normes écrites et stables, parce qu'elles créent une indispensable sécurité pour tous les acteurs de la vie sociale, à condition qu'elles soient démocratiquement élaborées, est une des condition d'efficacité de la démocratie sociale dans la transition. C'est particulièrement vrai dans le domaine du droit pénal : en traçant de façon claire et publique la limite entre le permis et l'interdit, on protège déjà le citoyen, car il y a quelque chose de pire peut-être que de se voir empêché de faire quelque chose par une interdiction : c'est de se faire sanctionner après coup pour un acte dont on n'avait pas été prévenu qu'il était illicite! Cela paraît évident, c'est le vieux principe de la légalité des délits et des peines qui orne depuis quelques siècles les législations pénales bourgeoises ... Il faut quand même savoir que ce principe ne figurait pas dans le Code pénal soviétique de 1922, et qu'en vertu de cette omission on pouvait se voir condamné, même dans la belle époque des années vingt, pour un acte quelconque non explicitement interdit par la loi, du moment que l'autorité judiciaire estimait d'après son appréciation souveraine qu'il s'agissait d'un " comportement antisocial " seulement voisin d'un délit, lui explicitement réprimé par la loi. Sous Staline, les tribunaux usèrent et abusèrent de cette répression " par analogie ", on l'imagine... Le principe de la légalité a seulement été établi en URSS en 1956, en Chine, le Code pénal adopté en 1969 ne le contenait toujours pas 7 •
Le maintien d'une perspective radicale (et aussi " classiquement marxiste ") de dépérissement du droit et des institutions judiciaires conçues comme des organes séparés du reste de la société ne doit pas servir de prétexte à une dangereuse forme de paresse intellectuelle : dans une société de transition, il y aura, qu'on le veuille ou non, dans un premier temps dont nul ne peut arrêter le terme, une " institution judiciaire " vers laquelle on se tournera pour trancher la masse des litiges individuels et collectifs qui ne seront pas épuisés avec la prise du pouvoir politique par le prolétariat ; et si " cela " (baptisé " justice " ou tout autre terme adéquat à la fonction remplie) existe, alors nous ne pouvons être indifférents à la façon dont " cela " fonctionnera , au détail des procédures et aux garanties effectives accordées à ceux qui seront aux prises avec. Il faudra même y être très attentif. La métamorphose complète d'une " justice " débarrassée de tout le fatras de religiosité, où l'institution des juges professsionnels se dissoudrait peu à peu, n'élimine pas mais renforce la nécessité des règles juridiques de fond et de procédure comme base stable à son fonctionnement. Tout ceci pousse à un renouvellement des approches marxistes de la question juridique, incorporant à un droit de la transition socialiste les aspects les plus progressistes de la pensée juridique bourgeoise, comme un des moyens utiles de protection contre les dangers bureaucratiques inhérents à toute transition.
11 Pas de véritable instauration des droits de l'homme sans fin de l'exploitation, pas de véritable fin de l'exploitation sans instauration des droits de l'homme." Ernst Bloch.
Le devoir de tous les révolutionnaires de notre époque est d'arriver à fusionner dans une persepctive crédible le mouvement de conquêtes des libertés réelles et le mouvement d'extension des libertés formelles ; repenser la question du droit dans la transition est une des conditions de possibilité de cette union concrète.
Didier Hanne 1. Article • le Temps des juges •, Libération du 23 novembre 1987. 2. L'Etat, le Pouvoir, le Socialisme, par N. Poulantzas, p. 83 , éd. PUF. 3. Voir à ce sujet le Droit pénal comparé des pays socialistes par Igor Andrejew, éditions A. Pedone. 4 . L'Etat et la Révolution, Lénine, p. 140, Editions sociales. 5 . Lénine, op. cit. p. 135. 6. C'est le cas de certains aspects des • droits de la personnalité • dans le Droit civil, droit qu'il est un peu rapide, en 1 98 7, de réduire à la codification des rapports de propriété. 7. • Ceux qui commettent des infractions qui ne sont pas explicitement définies d'après les dispositions spéciales du Code pénal peuvent être jugés d'aprés l'article le plus approchant, (article 79). • Cité par Tsien Tcheh-Hao dans son article : • Analyse des récents codes pénal et de procédure pénale de la République populaire de Chine • in la revue de Science criminelle et de droit pénal comparé.